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9 de Abril de 2020

RECALL e a Responsabilidade Civil do fabricante/montadora de veículo

Joey Lopes Barboza, Advogado
Publicado por Joey Lopes Barboza
há 8 meses


INTRODUÇÃO

Ao longo dos anos os veículos tornaram-se um dos meios de transportes mais utilizados pela população. Por sua vez as indústrias de automóveis também evoluíram e passaram a cada vez mais investirem em tecnologia e inovação para acompanharem o mercado. Entretanto, mesmo com toda a tecnologia e inovação aplicada, nada impede que os veículos saiam com defeitos de fabricação capazes de causarem acidentes e trazerem riscos aos seus consumidores. Nesse sentido se faz necessário realizar uma análise sobre a responsabilidade pelos defeitos e vícios apresentados, a importância do RECALL e a responsabilidade dos fabricantes no mercado.

A INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do ConsumidorCDC, estabeleceu que toda e qualquer relação de consumo são relações por si reguladas, tendo como consumidor a pessoa que compra o produto ou bem (destinatário final) e o fornecedor/fabricante (disponibilizam os produtos no mercado), todos devidamente definidos no art. e 3º do aludido ditame legal.

A propósito, enfatiza Rizzatto Nunes (2009, p. 121) ao tratar sobre a incidência do Código de defesa do Consumidor:

“[...] temos, então, de concluir que a Lei n. 8.078/90 incidirá, nas relações jurídicas chamadas de consumo, sempre que um dos pólos estiver presente o consumidor e no outro o fornecedor.”

Logo, o CDC incide sobre toda e qualquer relação que pode ser configurada como sendo de consumo, pois temos um fabricante/fornecedor (a montadora de veículos/concessionária) e um consumidor (a pessoa que adquire o veículo).

Insta observar o conceito de consumidor instituído pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. , o qual abrange tanto o consumidor em stricto senso quanto lato senso, em face de duas tendências do consumerismo, senão vejamos.

Pela tendência do consumerismo finalista, preconiza que o consumidor fica restrito a aquele que é reconhecidamente como sendo a parte vulnerável nas relações de consumo, como consta no próprio o CDC em seu art. , inc. I, ou seja, o consumidor seria uma pessoa comum que adquiriu um produto para o consumo próprio ou de sua família.

Todavia, a outra tendência do consumerismo maximalista, estabelece um conceito mais amplo às normas do CDC, onde preceitua como sendo consumidor tanto a pessoa como quanto o profissional ou até mesmo a pessoa jurídica.

Assim é o exposto por Leite (2008, grifo da autora), ao tratar sobre o conceito de consumidor:

Cláudia Lima Marques sintetizou as duas grandes tendências do consumerismo, a saber: a dos finalistas e a dos maximalistas. E recomenda a leitura da definição do art. através do art. , I do CDC, com a inclusão, portanto, da vulnerabilidade.
Os finalistas foram os pioneiros desse ramo jurídico, e assinalam que a definição positivada significa pilar central de toda a tutela especial. A expressão destinatário final propõe interpretação mais restrita como bem requerem os princípios basilares do CDC (arts. 4 e 6).
Restringe a figura do consumidor àquele que adquire e/ou utiliza produto ou serviço para uso próprio e de sua família, seria de caráter não profissional. Para essa corrente doutrinária o que caracteriza a relação de consumo é a sua causa, estando excluído o profissional, podendo, contudo, demonstrar sua vulnerabilidade no caso concreto.
Quanto aos maximalistas estes, enxergam no CDC um novo regulamento de mercado do consumidor e serve para amparar o consumidor, e também até o consumidor profissional.
Assim o CDC seria um código geral sobre consumo e vige para todos agentes do mercado.
A definição do segundo artigo é meramente objetiva e, por destinatário final deve se entender como destinatário fático do produto, aquele que finalmente retira do mercado e o utiliza, o consome.

Portanto, uma típica relação de consumo a compra de um veículo se caracteriza quando temos de um lado o consumidor, aquele que adquire o produto para o seu uso próprio ou propriamente dito (destinatário final), e do outro lado o fornecedor, aquele que fabricou, construiu ou até mesmo importou o produto e o lançou no mercado, são aplicados os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor.

A RESPONSABILIDADE ADOTADA PELO CDC E A TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO

O CDC também visa equiparar e harmonizar as partes envolvidas na relação de consumo, pois seria muito difícil, ou até mesmo muitas vezes impossível para o consumidor provar a culpa em possíveis casos de vícios ou defeitos nos produtos (veículos) postos no mercado, visto que geralmente não possuem nenhum conhecimento técnico ou cientifico, nem detém o controle ou os meios de produção que possuem os fabricantes, sendo reconhecida a sua vulnerabilidade segundo preceitua o art. do CDC.

Não obstante, o Código de Defesa do Consumidor tem o intuito de tentar diminuir justamente a disparidade que existe entre consumidor e fabricante/fornecedor, equilibrar e equiparar as partes na relação de consumo, bem como garantir a reparação através de indenização em favor do consumidor que sofreu o dano, face da sua vulnerabilidade.

O Código do Consumidor em seu art. 12, estabeleceu como sendo responsabilidade do fabricante, produtor, o construtor, seja nacional ou estrangeiro, e o importador, à reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos apresentados em seus produtos destinados ao consumo, independentemente de culpa e pelos vícios do produto ou serviço nos arts. 18.

Isto posto, verifica-se que o CDC visa não só proteger o consumidor dos produtos que possam ocasionar danos seja de natureza material ou moral, assim como responsabilizar os fornecedores/fabricantes por tais danos. Nesse caso, a aludida norma legal impõe que os fabricantes respondam independente de culpa pelos danos causados ao consumidor, ou seja, sua responsabilidade é objetiva, no qual o fornecedor responde pelos danos ocorridos mesmo que não haja com culpa stricto sensu.

A responsabilidade objetiva ditada pelo Código de Defesa do Consumidor tem como base a teoria do risco do negócio ou do empreendimento. Todo negócio ou empreendimento implica em risco, seja dos mais variados que forem, risco de falência, risco de concorrência, por exemplo.

Na verdade, a referida teoria passou o risco do consumo para os fabricantes/fornecedores, vez que antes do CDC era o consumidor que assumia os riscos por consumir um produto. Essa foi uma das grandes e importantes mudanças trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, como pondera Cavalieri Filho (2007, p. 459):

“O Código do Consumidor deu uma guinada de 180 graus na disciplina jurídica então existente, na medida em que transferiu os riscos do consumo do consumidor para o fornecedor. Estabeleceu responsabilidade objetiva para todos os casos de acidente de consumo, quer decorrentes de fato do produto (art. 12), quer do fato do serviço (art. 14). Pode-se, então, dizer que o Código esposou a teoria do risco do empreendimento (ou empresarial), que se contrapõe à teoria do consumidor.”

Continua o Autor supracitado, ao conceituar a teoria do risco do empreendimento:

“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividades de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e seguranças dos mesmos.”

Desse modo, o risco que trata a aludida teoria diz respeito ao fato de que toda pessoa, seja ela física ou jurídica, que passa a fabricar ou fornecer qualquer tipo de produto deve responder pelos danos causados aos consumidores pelos vícios ou defeitos que tais produtos venham a apresentar, independentemente de culpa.

Essa é a teoria do risco do negócio, a qual decorre do mínimo de segurança e funcionamento que se espera de um produto, onde visa também garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuízos sofridos, através de indenização, em caso de vícios ou defeitos apresentados pelos produtos.

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO CONSUMIDOR

Outro benefício instituído pelo Código do Consumidor para tentar equilibrar as partes na relação de consumo é a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, conforme preceitua o art. 6º Inciso VIII do aludido ditame legal.

Sendo a alegação do consumidor verossímil ou constatada a sua hipossuficiência pode o magistrado inverter o ônus da prova a favor do consumidor, isto é, caberá ao fornecedor/fabricante provar que não existe defeito em seus produtos.

Ressalte-se que a inversão do ônus da prova é faculdade do juiz e dever ser aplicada somente quando houver a verossimilhança dos fatos ou a hipossuficiência do consumidor, como observa Marques, (2006, p. 259, grifo da autora):

Reza o art. 6.º, VIII, do CDC que é direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Note-se que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das hipóteses esta no presente caso. Não há qualquer outra exigência no CDC, sendo assim facultado ao juiz inverter o ônus da prova inclusive quando esta prova é difícil até mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente facilitar a defesa dos consumidores e não o contrário [...]

Verossimilhança é algo que é provável e que seja intuitivamente verdadeiro, e que não necessita de prova robusta. É o que aponta Cavalieri Filho Cavalieri Filho (2007, p. 477, grifo do autor):

[...] Verossímil é aquilo que é crível ou aceitável em face de uma realidade fática. Não se trata de prova robusta e definitiva, mas chamadas de prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorre das regras da experiência comum, que permite um juízo de probabilidade. [...]

Já a hipossuficiência decorre da incapacidade técnica e não econômica do consumidor, como leciona Rizzatto Nunes (2009, p.174):

[...] a hipossuficiência, para fins de possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício, etc.
Por isso, o reconhecimento da hipossufuciência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais “pobre”. [...]

Logo, ocorrendo a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência quanto a capacidade técnica do consumidor, isto é, quanto há a falta conhecimentos técnicos, científicos referentes ao modo de produção, elaboração, distribuição, armazenagem, por exemplo, do produto, poderá o juiz inverter a seu favor o ônus da prova, garantido assim a facilitação da defesa e uma maior proteção ao ora consumidor.

O CONSUMIDOR EQUIPARADO

Há também de se destacar a figura dos consumidores equiparados criados pelo Código de Defesa do Consumidor em seu art. 17.

Entende-se como consumidor equiparado é aquele que, embora não tenha nenhuma relação de consumo com o fabricante/fornecedor, sofre um dano oriundo de um acidente de consumo ocasionado por um produto mesmo não sendo consumidor.

Ao tratar do assunto, Rizzatto Nunes (2009, p.174), coloca que:

Com a criação pelo CDC da figura do consumidor equiparado, resolveu-se qualquer problema que poderia existir em termos de descoberta do instituto jurídico aplicável no acidente de consumo envolvendo pessoas diversas do próprio consumidor diretamente ligado.
Em outros termos, ocorrendo acidente de consumo, o consumidor diretamente afetado tem direito à ampla indenização pelos danos ocasionados. Todas as outras pessoas que foram atingidas pelo evento têm o mesmo direito.

Logo, mesmo uma pessoa que não consumiu nenhum produto, mas se torna vítima de um acidente em face de um acidente de consumo se equipara ao consumidor e tem os mesmos direitos de como consumidor o fosse.

Frise-se que, o referido artigo ao equiparar terceiros, ou seja, estranhos à relação de consumo denominados de bystanders, sofreu a influência da teoria maximalista, posto que estabeleceu um conceito mais amplo às normas do CDC com a finalidade de aplicar a responsabilidade objetiva ao fabricante pelo produto que apresentou algum defeito e ocasionou danos a várias vítimas, protegendo dessa forma, não só o consumidor em si, mas todos os que sofreram prejuízos e equiparando-os como consumidores.

Sobre o assunto, ressalta Denari (2007, p.208, grifo do autor):

Como se decalca, em duas oportunidades distintas o Código se preocupa com “terceiros”, nas relações de consumo: no inc. III, § 3º, do art. 12, quando alude à culpa de terceiros, como causa excludente da responsabilidade do fornecedor, e nesta passagem, para disciplinamento da responsabilidade perante a terceiros, protegendo os denominados bystanders, vale dizer, aquelas pessoas estranhas a relação de consumo, mas que sofreram prejuízo em razão dos defeitos intrínsecos ou extrínsecos do produto ou serviço.

Por exemplo, uma pessoa que é atropelada por um veículo onde ficou constatado que tal atropelamento ocorreu devido a um defeito no freio do aludido automóvel causando o acidente. Embora não tenha comprado o produto que ocasionou o acidente (veiculo), à luz do CDC a vítima do atropelamento equipara-se ao consumidor em virtude de ter sido envolvido em acidente de consumo.

Dessa feita, tal preceito é de suma importância no que concerne ao estudo do tema em tela, tendo em vista que os acidentes provocados por automóveis envolvem pessoas que diferem da relação de consumo como passageiros, por exemplo.

DISTINÇÃO ENTRE VÍCIO E DEFEITO

O Código de Defesa do consumidor abrangeu e regulou duas espécies de responsabilidade civil: a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço tratado nos arts. 12 a 14 e os vícios do produto ou serviço nos arts. 18 a 20.

Nesse sentido, é necessário realizar a distinção entre o que é vício e o que é defeito para que se possa estabelecer quando o fabricante de veículo responderá pelo fato do produto ou somente pelo vício do produto que colocou no mercado.

O vício a qual o CDC se refere é uma alusão ao vício redibitório contido no Código Civil, mas com condições devidamente apropriadas ao diploma legal em tela, como percebe Marques (2006, p. 259, grifo da autora):

[...] Assim, como o regime geral dos “vícios redibitórios”, presente no CC/1916, era subsidiário ao presente no CDC, também o regime de vícios do CC/2002 (e seus prazos prescricionais curtos) é subsidiário, em face da especialização dose [sic] contratos de consumo.[...]

O vício é caracterizado como sendo algo que torne o produto impróprio ou inadequado ao qual se destina e que diminua o seu valor, ou seja, o vício restringe-se ao produto. Sendo assim, o vício atinge tão somente as características, afetando somente o produto em si, tornando-o impróprio ou inadequado ao seu consumo, ou diminuindo o seu valor.

A propósito, explica Rizzatto Nunes (2009, p. 180): “são consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. [...]”.

O defeito por sua vez vai além do vício, pois é extrínseco ao produto, podendo provocar um dano maior do que ao vício o qual afeta não só o produto em si, mas o patrimônio ou a moral ao até mesmo a imagem do consumidor, podendo até mesmo ocasionar acidentes com graves proporções.

Quanto ao defeito, acrescenta Oliveira (2005, p. 785):

Distinções à parte, o certo é que o Código elegeu o fator segurança como vetor na orientação de toda problemática, noção esta bem mais ampla do que a simples impropriedade do produto. [...] Existirá um defeito num produto quando este não oferecer a segurança que legitimamente se pode esperar tendo em atenção todas as circunstâncias, nomeadamente, a sua apresentação, uso razoável, e momento em que o produto pode ser posto em circulação.[...]

Dessa forma, podemos afirmar que o defeito pressupõe o vício, todavia o defeito é mais devastador, bem como não demonstra a segurança que legitimamente poderia o consumidor esperar do produto.

Por exemplo, dois consumidores se dirigem a uma concessionária e ambos compram um veículo zero quilometro da mesma marca e modelo. No mesmo dia vão buscar os automóveis os quais apresentam um problema no freio. O primeiro consumidor ao virar em uma curva verifica que o carro não possui freios e consegue parar aludido veículo sem maiores problemas na guia.

O segundo consumidor, no entanto, ao tentar acionar os freios para parar no sinal vermelho não consegue e atinge outro veículo causando um acidente sendo que ocasiona aos motoristas vários ferimentos.

No primeiro caso por ter atingindo tão somente o produto temos o vício do produto.

Já no segundo caso por ter sido um efeito mais devastador e por atingindo o consumidor e terceiros e como o carro não ofereceu a segurança que dele se esperava (ninguém espera que um veículo recém-saído de uma concessionária não possua freios) temos o defeito, e, consequentemente o fato do produto.

Cavalieri Filho (2007, p. 460) corrobora com tal tese ao assentar que: “o defeito compromete a segurança do produto ou serviço. Vício, por sua vez, é defeito menos grave, circunscrito ao produto em si; um defeito que lhe é inerente ou intrínseco, que apenas causa o seu mau funcionamento ou não funcionamento.”.

Portanto, o defeito que provoca um acidente que atinge não só o produto mais o consumidor e terceiros, coloca em risco a sua segurança e provoca um efeito devastador, gera ao fabricante do veículo a responsabilidade pelo fato do produto.

Independente de ocorrer vício ou defeito, o fabricante de automóveis possui responsabilidade sobre os mesmos e tem o dever de indenizar em ambos os casos.

AS EXCLUNDENTES DA RESPONSABILIDADE DOS FABRICANTES

Mesmo o tendo o Código de Defesa do Consumidor adotado a responsabilidade civil objetiva, torna-se indispensável a existência do nexo causal entre a ocorrência do dano efetivo e o defeito apresentado pelo produto, uma vez que, não foi adotado pelo Código a responsabilidade do risco integral, com fundamento na teoria do risco integral e sim a teoria do risco do negócio, a qual preconiza que o fabricante deve responder pelos vícios ou defeitos que seus produtos apresentem e que causarem danos aos consumidores, independentemente de culpa.

Gonçalves (2009, p. 853), esclarece muito bem a matéria:

Pela teoria do risco, não há o que se falar em culpa; basta a prova da causalidade entre a conduta e o dano. Ganhou ela corpo no início do século passado, coincidindo o seu desenvolvimento com o surto industrial e com os problemas derivados dos acidentes de trabalho. Como concepção clássica, baseada na culpa, impunha dificuldades às vezes intransponíveis à vítima para demonstrar a culpa no patrão, a nova teoria atendia à preocupação de facilitar ao trabalhador a obtenção de ressarcimento, exonerando-o do encargo de produzir a prova de culpa de seu empregador. Passou-se, então, à concepção de que aquele que, no seu interesse, criar um risco de causar dano a outrem, terá de repará-lo, se tal dano sobrevier. A responsabilidade deixa de resultar na culpabilidade para derivar exclusivamente da responsabilidade material. Responsável é aquele que causou o dano.

Não obstante, existem fatores no próprio CDC que excluem os fornecedores de produtos, incluindo as montadoras de veículos, da responsabilidade quanto ao fato do produto e, conseqüentemente, do dever de indenizar. Tais fatores são chamados de excludentes da responsabilidade do fabricante.

As excludentes da responsabilidade dos fabricantes encontram-se no art. 12, § 3, Incisos I, II e III do Código de Defesa do Consumidor. São elas, respectivamente: 1ª a não colocação do produto no mercado, 2ª a inexistência de defeito e 3ª a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A primeira excludente trata da questão da não colocação do produto no mercado pelo fabricante, uma vez que existe a presunção legal de que os produtos foram lançados no mercado pelos fabricantes.

Em face dessa presunção legal, caberá ao fornecedor provar que não introduziu no mercado produto que tenha apresentado algum tipo de defeito e ocasionado danos ao consumidor, como, por exemplo, os produtos falsificados.

Logo, se não foi o fabricante que colocou o produto no mercado, mesmo que tal produto apresente defeito, inexiste o nexo causal por parte do fornecedor em relação ao dano sofrido pelo consumidor, o que exclui a sua responsabilidade exatamente por não ter dado causa ao dano.

A segunda excludente é a mais óbvia, pois trata da inexistência de defeito no produto posto no mercado.

Se inexistir o defeito no produto não há o que se cogitar quanto à responsabilidade por parte do fabricante, mesmo tendo ocorrido dano ao consumidor. Não existindo o defeito, o dano ocorrido não poderá ser atribuído ao fornecedor em face de não haver o nexo de causalidade entre ambos.

A terceira excludente da responsabilidade é a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Entende-se por culpa exclusiva do consumidor os casos onde somente a conduta ou atos do consumidor provoquem os danos sofridos.

É o caso, por exemplo, de um motorista que empreende uma absurda velocidade em seu veículo, onde ao realizar uma curva acentuada, acaba perdendo o controle do automóvel e sofre um acidente que causa vários danos.

Como visto acima, foi a conduta exclusiva do consumidor que resultou no acidente e provocou os danos. Logo, não há como atribuir a responsabilidade ao fabricante do automóvel em virtude do dano não ter sido causado por um defeito no produto, inexistindo então o nexo causal.

No mesmo sentido aponta Cavalieri Filho (2006, p.471):

Fala-se em culpa exclusiva da vítima quando a sua conduta se erige em causa direta e determinante do evento, de modo a não ser possível apontar qualquer defeito no produto ou no serviço como fato ensejador da sua ocorrência. Se o comportamento do consumidor é a única causa do acidente de consumo, não há como responsabilizar o produtor ou fornecedor por ausência de nexo de causalidade entre a sua atividade e o dano.[...]

O mesmo aplica-se a culpa exclusiva de terceiro. Se foi um terceiro que deu causa ao efeito danoso através de seus atos ou sua conduta, não será possível responsabilizar o fornecedor. Frise-se que por “terceiro” entende-se que seja alguém estranho a relação de consumo existente entre consumidor e fornecedor, não sendo considerado terceiro o comerciante, como foi observado pelo citado autor acima (2006, p. 473, grifo do autor): “[...] o terceiro de que fala a lei é alguém sem vínculo com o fornecedor, completamente estranho à cadeia de consumo. Não será o comerciante, porque é escolhido pelo fornecedor para distribuir o seus produtos.[...]”

Ainda, mesmo que o consumidor ou o terceiro tenha concorrido para que ocorresse o acidente (culpa concorrente), não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois este somente não responderá quando a culpa for “exclusiva” de terceiros ou do consumidor. A culpa concorrente somente acarreta na diminuição da indenização, como aborda Rizzato Nunes (2009, p. 180, grifo do autor):

A terceira constatação é a do inciso III. Na primeira parte desse inciso, a norma dispõe que o fabricante, produtor etc. não responde se provar culpa “exclusiva” do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for o caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo informações do produtos são insuficientes e também o consumidor agiu com culpa), ainda assim a responsabilidade do agente produtor permanece integral.[...]

Por não ser considerado como “terceiro” estranho a relação de consumo, pode o comerciante responder pelos danos causados pelos defeitos dos produtos em caráter subsidiário ao do fabricante. Nesse caso, se um consumidor sofrer algum tipo de dano devido a um acidente ocasionado por um defeito no automóvel, por exemplo, ele poderá acionar o comerciante, isto é, a concessionária que vendeu o veículo defeituoso o qual ocasionou o acidente para ressarcir os danos e os prejuízos sofridos.

Todavia, o art. 13 do CDC, em seu parágrafo único, assevera o direito de ação regressiva ao comerciante, ou no exemplo acima, a concessionária, em face do fabricante do veículo, pois ele (o fabricante) é o principal responsável quanto aos defeitos apresentados pelos produtos, como acertadamente apontou o Código de defesa do Consumidor em seu art. 12.

Embora o Código de Defesa do Consumidor enuncie somente as excludentes trazidas à baila, tem-se admitido como excludente da responsabilidade do fabricante ou fornecedor o caso fortuito ou força maior.

É o que afirma Gonçalves (2009, p. 449):

Mesmo assim, a argüição da aludida excludente é admitida pela jurisprudência, pois o fato inevitável rompe o nexo de causalidade, especialmente quando não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, não se podendo, destarte, falar em defeito do produto ou serviço.

Contudo, o caso fortuito ou força maior com o condão de eximir a responsabilidade são aqueles capazes de romper o nexo de causalidade entre o produto e dano ocorrido, ou seja, o dano pode até ter advindo do produto, mas não foi causado por um defeito no produto.

No mesmo sentido, posiciona-se Oliveira (2005, p. 793):

A alegação de caso fortuito só será válida se for hábil para romper o nexo de causalidade, quando então não será eximente no sentido de excepcionalidade à regra da responsabilização, mas, sim, estará ausente um dos requisitos para a formação do dever de indenizar, o nexo causal.

Para finalizar, conclui Denari (2007, p.200) ao tratar sobre o caso fortuito ou força maior como excludente da responsabilidade do fornecedor:

Por outro lado, quando o caso fortuito ou força maior se manifesta após a introdução do produto no mercado de consumo, ocorre uma ruptura do nexo de causalidade que liga o defeito ao evento danoso. Nem tem cabimento qualquer alusão ao defeito do produto, uma vez que aqueles acontecimentos, na maior parte das vezes imprevisíveis, criam obstáculos de tal monta que a boa vontade do fornecedor não pode suprir. Na verdade, diante do impacto do acontecimento, a vítima, sequer pode alegar que o produto se ressentia de defeito, vale dizer, fica afastada a responsabilidade do fornecedor pela inocorrência dos respectivos pressupostos.

Além das excludentes acima suscitadas, é imperioso destacar a exclusão da responsabilidade do fabricante quanto ao risco do desenvolvimento.

O risco do desenvolvimento, segundo Oliveira (2005, p. 793):

[...] é aquele desconhecido no momento da colocação do produto no mercado devido ao estágio dos conhecimentos científicos e técnicos, e que só vem á tona depois de certo tempo de uso do produto. [...] O risco de desenvolvimento é o que não pode ser previsto por ninguém, e não leva em conta a consideração individual do fabricante.

Logo, mesmo que o fabricante se valha de toda técnica e segurança necessária para lançar um produto no mercado, o mesmo poderá apresentar algum defeito totalmente inesperado somente após algum tempo de uso devido ao risco do desenvolvimento.

Por outro lado, tratar tal fato como sendo excludente da responsabilidade do fornecedor seria ir de encontro contra os preceitos instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente no tocante a responsabilidade civil objetiva.

Ora, adotar o risco do desenvolvimento como excludente da responsabilidade do fabricante equivale negar a existência do próprio CDC e a proteção do consumidor, ou seja, o consumidor ficaria mercê dos fabricantes que buscariam cada vez menos em investirem em qualidade, segurança e tecnologia em seus produtos.

Aliás, os riscos do consumo se voltariam novamente para o consumidor, o qual passaria a consumir um determinado produto sem saber se no futuro seria ressarcido por ter sofrido danos em razão de algum defeito inesperado ocorrer posteriormente.

O RECALL REALIZADO PELAS MONTADORAS E O SEU FUNDAMENTO NO CDC

Inicialmente há de se destacar a importância da figura do RECALL realizado pelas montadoras nos casos suscitados, tendo em vista que em ambos os casos as montadoras foram condenadas e obrigadas a realizarem o recall dos modelos de seus produtos postos no mercado.

O RECALL encontra-se previsto no art. 10, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, onde indica que se o fornecedor tiver conhecimento da periculosidade que seu produto apresente, mesmo depois de introduzido no mercado de consumo, deverá IMEDIATAMENTE comunicar o fato às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

Dessa forma, o RECALL é o procedimento em que consiste no chamamento dos consumidores pelos fabricantes, para que seja efetuada a troca de peças defeituosas ou realizarem os reparos necessários para que se evitem eventuais danos ou até mesmo acidentes, e assim, evitar e prevenir os acidentes de consumo.

Na verdade, o RECALL tem como fundamento no dever no dever de transparência e informação instituído pelo CDC.

O dever de transparência e informação concerne no fato de que o fabricante, mesmo após a introdução do produto no mercado, assim que tomar o conhecimento da periculosidade que seus produtos venham apresentar, devem imediatamente informar e alertar os consumidores quanto aos perigos que seus produtos apresentem, bem como tomar as medidas necessárias (incluindo o RECALL) para prevenir e evitar novos danos aos consumidores.

Nesse aspecto, salienta Denari (2007, p.200):

O § 1ºdo art. 10 regula a seguinte hipótese: após a colocação do produto ou serviço no mercado de consumo, o fornecedor toma conhecimento do real nível de nocividade ou periculosidade, em decorrência de fato desconhecido à época do fornecimento.
O dispositivo determina que o fornecedor, além de alertar os consumidores, através de anúncios publicitários, comunique o fato, imediatamente, às autoridades competentes.

Podemos afirmar também que o RECALL tem também fundamento no dever de segurança criado pelo CDC em seu art. 8. O dever de segurança impõe aos fornecedores não colocarem no mercado produtos que acarretem riscos à saúde ou segurança dos consumidores.

Entretanto, o próprio Código não proíbe a colocação de produtos no mercado no sentido de que, por sua própria natureza ofereçam algum tipo de risco a segurança do consumidor em razão de sua destinação ou fruição, como exemplo, gás de cozinha, facas e combustíveis.

Resumindo, instituiu o CDC que, tomando como exemplo dado acima, caso ocorra a explosão de um botijão de gás de cozinha, o produto será considerado defeituoso justamente por não ter oferecido a segurança dele legitimamente se espera e ser capaz danos aos consumidores.

É o que coloca o Sistema de Proteção ao Consumidor do Estado de São Paulo - PROCON-SP (2010) ao definir o recall:

[...] assim e excepcionalmente, o produto ou serviço será considerado defeituoso nos termos da Lei 8078, se vier a apresentar a potencialidade de causar dano, quando não tinha essa característica como própria ou ainda quando supera os riscos previsíveis para o homem médio. Se o fornecedor verificar que após a colocação de produto ou serviço no mercado, esse apresenta nocividade ou periculosidade que não faz parte de sua essência ou destinação normal, deverá com base no princípio da segurança prestar de imediato, todas as informações necessárias e adequadas a respeito do problema verificado.
As informações devem ser prestadas pelo fornecedor, por meio da adoção de procedimento denominado de recall. A palavra recall, de origem inglesa, é utilizada no Brasil para indicar o procedimento, previsto em lei, e a ser adotado pelos fornecedores como forma de alertar consumidores, indicando para a necessidade de chamar de volta o consumidor, tendo em vista problemas verificados em produtos ou serviços colocados no mercado de consumo evitando assim a ocorrência de um acidente de consumo.
O chamamento (recall) tem por objetivo básico proteger e preservar a vida, saúde, integridade e segurança do consumidor. Supletivamente visa evitar prejuízos materiais e morais dos consumidores. [...]
Evidencia-se, portanto, a importância do recall, que visa informar, orientar, prevenir e reparar danos. [...]

Nesse caso acima citado, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor do botijão de gás, deverá alertar os consumidores, através dos meios de publicidade, sobre os riscos e a periculosidade de seu produto (a explosão do botijão), bem como informar as autoridades e proceder com a troca dos botijões (recall) para evitar e prevenir novos acidentes e conseqüentes danos.

Por isso, montadoras de veículos/fabricantes devem informar o quanto antes e por todos os meios devidos os consumidores sobre os riscos e realizar IMEDIATAMENTE o RECALL em seus produtos, mesmo após terem sidos postos no mercado, por não terem oferecido a segurança que deles legitimamente se esperava e por terem sido capazes de causar danos aos seus consumidores.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS FABRICANTES

Ressalte que, mesmo se o fabricante promover o RECALL, tal fato NÃO exime a responsabilidade dos fabricantes pelos acidentes ocasionados por defeitos os quais os produtos já tenham apresentado ou venham a apresentar e os conseqüentes danos que tenham provocado ou venham a provocar.

Vale salientar as lições de Rizzato Nunes (2009, p. 177), no que pertine ao tema:

“[...] quando o CDC estabelece o dever de indenizar, quer que tal indenização seja ampla na medida de suas conseqüências. Os danos indenizáveis são, assim, como dito, os de ordem material e os de natureza moral, os estéticos e os relativos à imagem.”

Além do mais, o aludido produto não observou o princípio do dever de segurança instituído pelo CDC, o qual impõe aos fornecedores não colocarem no mercado produtos que acarretem riscos à saúde ou segurança dos consumidores.

A propósito, é o que adverte Denari (2007, p.193), ao tratar sobre produtos defeituosos:

“O defeito que suscita o dano não é o defeito estético, mas o defeito substancial relacionado com a segurança que dele legitimamente se espera, levando em consideração aspectos extrínsecos, como a apresentação do produto, e intrínsecos, relacionados com a sua utilização e a época em que foi colocado em circulação.”

Logo, o produto também é considerado defeituoso quando NÃO OFERECE A DEVIDA SEGURANÇA cujo dele legitimamente se espera e por ser capaz de causar danos aos consumidores.

Não obstante, o Código de Defesa do Consumidor, mais precisamente em seu art. 12 e art. 18, preconizam a responsabilidade do fabricante, independentemente de culpa, em razão dos defeitos ou vícios que seus produtos postos no mercado venham a apresentar e ocasionarem um dano aos consumidores.

Desta feita, caso o consumidor venha sofrer ou sofreu danos devido a acidente provocado pelo produto defeituoso, mesmo que tenha sido em qualquer época que tenha ocorrido (antes ou após o recall), a montadora terá responsabilidade por tal fato, como preceitua o Código do Consumidor.

Portanto, ocorre o dever de indenizar por parte do fabricante pelos danos sofridos pelo consumidor, seja o dano na esfera material, os estéticos, ou até mesmo na esfera moral em virtude, da dor, do forte abalo psíquico, bem como, constrangimentos que traria a qualquer pessoa em face a acidente ou risco de acidente, além dos lucros cessantes devido ao fato de ser necessário a depender do caso, intervenção cirúrgica e o seu período de recuperação e reabilitação.

CONCLUSÃO

O código de Defesa do Consumidor regula as relações de consumo estabelecidas entre os fornecedores de produtos (pessoas que disponibilizam o produto no mercado, podendo ser o fabricante, construtor, por exemplo) e os consumidores (destinatários finais) que adquirem tais produtos, ou simplesmente qualquer pessoa que sofra algum tipo de dano ocasionado pelo produto.

De certo, caracteriza-se como típica relação de consumo a compra de um veículo, pois temos de um lado o consumidor, aquele que adquire o produto para o seu próprio uso (destinatário) final, e do outro lado o fornecedor, aquele que fabricou, construiu ou até mesmo importou o produto e o lançou no mercado.

Nesse sentido, o CDC adotou a responsabilidade objetiva do fabricante com base na teoria do risco do negócio, estabelecendo a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço tratado nos arts. 12 a 14 e os vícios do produto ou serviço nos arts. 18 a 20.

Sendo assim, respondem os fabricantes pelo fato ou vício do produto. O fato do produto corresponde aos acidentes oriundos de produtos que causem danos ao consumidor, ou seja, são os chamados “acidentes de consumo”, já o vício do produto é caracterizado como sendo algo que torne o produto impróprio ou inadequado ao qual se destina e que diminua o seu valor, ou seja, o vício restringe-se ao produto e atinge tão somente as características, afetando somente o produto em si, tornando-o impróprio ou inadequado ao seu consumo, ou diminuindo o seu valor.

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